他认为,国家是一种人民的契约,许多个个人以他自己的自主权利互相订立一种契约以产生政府。

所以说腐败也有境界之别呢。所以当我看到网络上有毛时代为什么没有腐败的伪命题时,我只感到莫名的悲哀。

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倒是像希特勒式的腐败境界最高,最深得当时民众的拥护,危害也最大。这种腐败除了捞取升官的政绩资本以外,绝大多数都还兼带着直接的从工程中捞取经济利益。社会没有政治自由,没有经济自由,也没有文化自由,除了表态文化,就是告密文化和恳求文化。每个工程都在亿、十几亿以上人民币。这么一来,我就想到了一个腐败的层次或曰腐败的境界问题。

余光中有一散文名篇,叫做《借钱的境界》,其中的最高境界是简直有一点天人之际的意味。2003年年末的最后几天里,我一直在纳闷,伊拉克的民族英雄、反美斗士、前总统萨达姆先生怎么那么快就对美国鬼子承认了自己在世界各国的银行里有400多亿美元的私产呢?他落入美军之手也不过半个月时间吧。其实,在1981年之前的奥康纳并没有引起人们多少关注。

史蒂文斯、苏特、布雷耶、金斯伯格这4位有自由主义倾向。将这个话题作进一步拓展即是,裁判是否会因为裁判者的性别不同而存在差异。在研究奥康纳裁判方法时,人们不自觉地将注意力再度投向她的个人信息,其研究方法也超越了法学方法本身。史蒂文斯(Stevens), 苏特(Souter), 布雷耶(Breyer), 金斯伯格(Ginsburg)这4位有自由主义倾向的大法官的5比4多数票裁决的比率只有约40%。

另外4位恩奎斯特、肯尼迪、斯卡利亚(Scalia)、托马斯(Thomas)属于保守派。迈克格雷戈说:我从没有见过哪位能像她那样能够将如此烦杂的事务压缩在一天之内,并处理得有条不紊。

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换言之,以一票决定了案件的结果的情形,奥康纳大法官占了超过四分之三之多。另外,奥康纳还被认为有着过人的组织能力。法院也不时地接到问及奥康纳能力状况的电话。大法官的裁判理念将会影响到宗教、种族、民权、堕胎等方面的制度,试想如果坐在奥康纳位置上的是另外一位大法官,今天美国人的生活也可能是另外一副版本。

大牧场特有的自足文化性格以及其个人为谋求法律职业所作的努力对于她一生的发展形成了影响。挑剔的媒体给与她的评价毫不吝啬。人们开始知道奥康纳,因为她是美国最高法院的大法官,美国历史上首位女性大法官。但是,这些因素在多大程度上左右了其裁判活动呢? 在奥康纳任职不久,范得比尔特大学(Vanderbilt University)法学院的苏姗娜·雪利(Suzanna Sherry)教授就从女性法学理论的视角对奥康纳裁判的行为作了分析。

反而,这可能反映了这样一个事实,即她是最高院唯一一位具有立法经验的大法官。然而,奥康纳本人不愿意将其法学理论或者其他女法官的法学理论称之为柔性的,并归因于性别因素。

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当然,在众多议题中,更为学者乐道的是,奥康纳是否将其整个生命经验都带入了审判席?她生长于大牧场,从事过各种法律职业活动。在得知她被任命为大法官后,亚利桑那州上诉法院一时间成为媒体关注的焦点。

卡耐基梅隆大学丹尼·洛文塔尔(Diane Lowenthal)博士与芭芭拉·帕默(Barbara Palmer)副教授在这个方面作了有益的尝试[4]。她每周都会见书记员讨论案件,让他们有机会表达意见。他们合二人之力,通过统计资料分析,从她撰写意见书的方式及其飘忽的投票中所显示的态度得出来一些富有启示性的结论。据他回忆,奥康纳被任命为美国最高法院大法官震惊了所有人,在这之前密西西比以东几乎没有人听过桑德拉·戴·奥康纳这个名字[1]。因此,奥康纳独到的方法未必完全是性别因素使然。她个性中特有的那西部牛仔强硬气质同样值得关注。

在多数意见撰写方面,恩奎斯特法院遵循均等原则,而她写的附加意见充其量也只是达到了平均数。她曾经在亚利桑那州做过议员,并且成为多数领导人,这个位置要求人必须懂得妥协和让步的重要性。

世人不会忘记正是她的关键一票甚至改变了美国总统的姓氏。参加者主要讨论奥康纳的性别是否对于其裁判活动产生了影响。

在这些案件中,奥康纳以 76.9%的比例高居榜首。但是,在某一些案件中,诸如民权案件、5比4的玄妙裁判等等,则是另一番情形,她的位置显示出了重要性来。

基于这种认识,她在一些案件中投出重要一票,而且往往是决定性的一票。传统理论将人与生俱来的权利当作单子化个人的权利,女性法学理论则将注意力指向一个人对于另一个人的关系,以及一个人决定对于社会的影响。注释:[1] Matt Silverman: Most Gracious: Insights Into Justice Sandra Day O\'Connor, the State Bar of Arizona Arizona Attorney, 2000,(28) p.37.[2] Matt Silverman: Most Gracious: Insights Into Justice Sandra Day O\'Connor, the State Bar of Arizona Arizona Attorney, 2000,( 37) p. 28. [3] Charles D. Kelso and R. Randall Kelso: Sandra Day O\'Connor: A Justice Who Has Made a Difference in Constitutional Law,2001(32),p.915.[4] Diane Lowenthal and Barbara Palmer: The Sway of the Swing Vote: Justice Sandra Day O\'Connor and Her Influence on Issues of Race, Religion, Gender and Class, University of Maryland School of Law University of Maryland Law Journal of Race, Religion, Gender and Class,2004(4),p.211.[5] Suzanna Sherry, Civic Virtue and the Feminine Voice in Constitutional Adjudication, Virginia Law Review, 1986(72). p.543.来源:清华法学网,作者为浙江大学法学院 宪法与行政法专业博士研究生xiongjingbo@sohu.com 进入专题: 奥康纳 。作为一位普通民众,大法官这个职位所寄寓的只是人们对于社会公证的期许

在这种卖弄中,哪里有时间去讲求法律逻辑、逻辑推理?这反映了非逻辑属性。所以这个判决书就写得非常温情。

这样既保全了名节、体面,符合伦理,又暗合法律的公平原则。也就是说即使是引用法律条文,也是进行伦理化的,非逻辑性的改造之后才引用,很少引用具体原文。

所以说中国司法传统,对今天法制建设事业的启示是很多的。从称谓来讲就充满父子、祖孙这样一种关系。

我们看到中国古代的官员们退休之后第一件想做的事情,就是把自己以前的奏折、判词和其他公文汇编起来,叫做公牍、判读、文集,传播自己的依伦理执法的美名。伦理性特点,具体来说,通过两个特征表现出来,一个是判词的非逻辑性,二是父母官爱民如子的精神。那么什么事情是家长该管的呢?应该说,没有家长不该管的事情,所有的事情家长都可以管,所以我觉得这是中国古代判决的一个典型特点。移干柴近烈火,无怪其燃;以美玉配明珠,适获其偶。

这时他扮演的角色就是百姓的家长或父祖,为子孙周到地考虑婚姻大事。媳妇孙家起初同意了,后来一打听,知道情况不妙,怕万一女婿治不好,自己的女儿就要当寡妇了。

比如说这个法律条文讲的是男女婚姻一定要有媒介,要有父母为主婚人等等,他在判词中翻译过来的时候,就不是法律条文规定如何如何,而是讲《礼记》如何强调父母之命、《周礼》如何强调媒妁之言云云。在公堂上,乔太守一看到这几对年轻人眉清目秀,马上就动了恻隐之心,马上就有成人之美的冲动。

古人其实也认识到,人民不能完全只是政府的支配对象,人民在政府面前应该有一点自主性、选择性、独立性,跟政府之间应当有一点界限。举例来讲,比如这几年我在研究亲亲相为隐课题,有人说中国古代这么典型的一个封建主义的腐朽的东西你为什么这么有兴趣?我说不然。

文章发布:2025-04-05 11:12:50

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